Martedì 26 Settembre 2017

 I) Il processo civile telematico e il codice dell’amministrazione digitale

La trattazione del vasto tema della conservazione dei documenti informatici in ambito PCT deve essere obbligatoriamente preceduta da una domanda, ovvero: il processo civile telematico deve rispettare i principi e le regole tecniche del Codice dell’Amministrazione Digitale?

La risposta può apparire scontata ma così non è, stante che, prima dell’emanazione del Codice in commento (e comunque ancor oggi per le fattispecie non regolamentate dallo stesso), era consolidato l’orientamento secondo cui le norme sul documento amministrativo non trovavano automaticamente applicazione nel processo civile, esaurendo i loro effetti nell’ambito dei rapporti con la P.A. e nei relativi procedimenti amministrativi (in tal senso v. Cass. 29 maggio ’14, n. 12065; conf. Cass. 15 dicembre ’06, n. 26937).

Le cose sono però radicalmente cambiate con la svolta telematica del processo civile; la norma che ha dato il definitivo impulso a tale svolta, vale a dire l’art. 4 del decreto legge n. 193/09, ha infatti previsto quanto segue: “con uno o più decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione….sono individuate le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82” (ovvero il CAD – Codice dell’Amministrazione Digitale, n.d.r.).

È evidente il mutamento di prospettiva: con un formulazione legislativa forse discutile si sono rese le norme sul processo civile telematico addirittura attuative del CAD! Formulazione certamente discutibile ma che certamente non può far dubitare sul fatto che, fintantoché permarrà lo stato attuale della legislazione, il CAD e le relative regole tecniche dovranno trovare piena applicazione anche in ambito di processo civile telematico.

II) La conservazione documentale e il processo civile telematico – le problematiche attinenti i fascicoli di cancelleria

Chiarito quanto precede non si può non evidenziare come tra i principi ai quali si dovrebbe dare attuazione nel processo telematico, ci sarebbero anche quelli previsti dagli art. 43 e 44 del CAD e dalle regole tecniche emanate con il dpcm 3 dicembre 2013; ci riferiamo dunque al corpus di norme che il Codice dedica alla conservazione documentale.

L’introduzione di questo argomento va preceduta da una considerazione quasi banale e cioè che non dovrebbe esistere un ufficio giudiziario senza archivio; eppure a tale situazione si può accostare un procedimento che prevede il deposito di documenti informatici non conservati a norma di legge.

Tale situazione è poi aggravata da un rilevante problema giuridico dato dalla prossima entrata in vigore del regolamento UE n. 910/2014 (1° luglio 2016 per la norma in analisi), che all’art. 3, comma I, n. 35), definisce il documento elettronico come qualsiasi contenuto adeguatamente conservato in forma elettronica; è evidente che laddove siffatta definizione venisse ritenuta immediatamente applicabile anche al documento informatico, e soprattutto al documento informatico processuale, potrebbero porsi addirittura problemi in merito all’esistenza giuridica di un documento non assoggettato a procedimento di conservazione.

Prima ancora del 1° luglio 2016, però, la mancanza di un sistema di conservazione rischia di creare notevoli difficoltà di gestione del processo civile telematico.

Valgano due esempi emblematici al proposito: il giudizio di appello e la prova delegata ex art. 203 c.p.c.

Per quanto riguarda il giudizio di appello possiamo concentrare l’analisi sull’art. 347, III comma, c.p.c. ai sensi del quale “il cancelliere…richiede la trasmissione del fascicolo d’ufficio al cancelliere del giudice di primo grado”.

Nel “processo analogico” (chiamiamo così, per convenzione, il processo non telematico) il procedimento è semplicissimo e si risolve in un banale accesso all’archivio e alla successiva spedizione (eventualmente a mezzo posta, per gli uffici che non siano sede di tribunale e corte d’appello) del fascicolo cartaceo. Le cose mutano radicalmente in presenza di fascicoli che possono essere integralmente telematici (si pensi ai procedimenti di lavoro) o anche solo in parte telematici, quali quelli del contenzioso ordinario; all’interno di tali fascicoli possono essere contenuti verbali di udienza, la nota di iscrizione a ruolo e anche la sentenza, tutti redatti in forma telematica.

In poche parole, l’intero fascicolo d’ufficio (o una sua parte preponderante) potrebbe essere digitale e in tale forma dovrebbe essere ovviamente trasmesso al giudice dell’impugnazione. Applicandosi anche in tal caso l’art. 347 c.p.c., il cancelliere del giudice di primo grado dovrebbe pertanto poter trasmettere un fascicolo digitale al cancelliere della corte d’appello e lo dovrebbe poter prelevare però da un archivio (anch’esso digitale) che ancora non c’è.

Peraltro, la procedura delineata dal dpcm 3 dicembre ’13, se solo fosse implementata anche a livello di processo telematico, sarebbe semplice al pari di quella prevista per il processo analogico:

  • il fascicolo di primo grado diventerebbe un pacchetto di versamento destinato all’archiviazione ex art. 9 dpcm 3 dicembre ’13;
  • ricevuto tale pacchetto, il responsabile della conservazione documentale provvederebbe alla corretta archiviazione del fascicolo;
  • il cancelliere della Corte d’Appello chiederebbe la produzione del pacchetto di distribuzione, che conterrebbe appunto il fascicolo di primo grado conservato a norma di legge (e pertanto con protezione e salvaguardia della validità dei certificati di firma utilizzati nel corso del processo di primo grado);
  • il fascicolo potrebbe essere allegato al fascicolo informatico del giudizio di appello, che potrebbe dunque svolgersi regolarmente avendo a disposizione la documentazione, in originale, prodotta nel grado precedente.

Mutatis mutandis il medesimo ragionamento varrebbe anche per l’assunzione della prova testimoniale ai sensi dell’art. 203 c.p.c.

Anche in tal caso sussistono i sopra evidenziati problemi di trasmissione del fascicolo, che potrebbe essere integralmente telematico, e di allegazione dello stesso alla causa principale; e anche in tal caso i problemi potrebbero essere banalmente essere risolti attraverso l’adozione di un sistema di conservazione.

L’esperienza di questi mesi insegna che il problema viene tamponato attraverso l’attivazione di una funzionalità di condivisione del fascicolo che permette anche al giudice dell’impugnazione di “vedere” il fascicolo del primo grado, che comunque, in tal modo, continua a non essere conservato a norma di legge e rimane perennemente visibile come se il procedimento di primo grado fosse ancora pendente.

Tale soluzione – tampone ha però il difetto di non rispettare la legislazione vigente e di generare un enorme traffico di dati informatici che va a gravare sui server ministeriali (già notoriamente soggetti a vari problemi di funzionamento); sorge dunque il legittimo sospetto che tale soluzione non sia replicabile su scala nazionale pena proprio gravi disservizi dell’intera infrastruttura.

Addirittura, spingendosi oltre, si potrebbe giungere ad ipotizzare la creazione di un sistema di conservazione documentale ad hoc per il sistema giustizia.

In effetti, come ipotizzato da attenti studiosi della materia (Roberto Arcella, in primis) si potrebbero sfruttare a tal fine le potenzialità che già allo stato attuale offre l’infrastruttura del processo telematico. Si potrebbe così pensare ad un sistema ricavato partendo dagli attuali archivi SICID e SIECIC che, lo si ricorda, già contengono atti che ben possono essere sfruttati a fini di indicizzazione negli archivi; si pensi ai file DatiAtto.xml e agli stessi atti principali del giudizio, che proprio per tale ragione devono essere in formato PDF testuale.

Inoltre il riferimento temporale in grado di attribuire data certa e congelare la validità dei certificati di firma ben potrebbe essere dato dalla procedura attraverso la quale il cancelliere inserisce l’atto processuale nel fascicolo informatico, a condizione ovviamente che tale procedura sia inserita in un contesto di protocollazione a norma di legge.

In tal modo si potrebbe giungere ad un sistema virtuoso, ritagliato su misura per le esigenze del processo telematico e la cui regolamentazione non dovrebbe avvenire mediante un semplice rimando alla normativa esistente e riguardante la totalità delle pubbliche amministrazioni.

Meglio sarebbe infatti pensare a norme specifiche da inserire nel codice di procedura civile o nelle disposizioni di attuazione.

III) Un problema comune ad uffici di cancelleria e avvocati: la gestione delle firme digitali

Altro punto critico conseguente alla mancata adozione di un sistema di conservazione è dato, in prospettiva, dalla gestione delle firme digitali.

Per rendersi conto del problema occorre considerare due norme del dpcm 22 febbraio ’13, ovvero le regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche, e segnatamente:

  • l’art. 62, ai sensi del quale “le firme elettroniche qualificate e digitali, ancorché sia scaduto, revocato o sospeso il relativo certificato qualificato del sottoscrittore, sono valide se alle stesse è associabile un riferimento temporale opponibile ai terzi che collochi la generazione di dette firme rispettivamente in un momento precedente alla scadenza, revoca o sospensione del suddetto certificato”;
  • l’art. 41, ai sensi del quale costituiscono validazione temporale (opponibile ai terzi):
    • il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del dpcm 31/10/00;
    • il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 del CAD.

Da tali disposizioni si inizia a comprendere una radicale diversità che esiste tra una classica sottoscrizione e una firma digitale; la seconda non è una mera apposizione di un segno grafico ma è il frutto di un complesso procedimento informatico, che si concretizza nell’apposizione di un vero e proprio sigillo al documento informatico.

Peraltro, come ci ricorda l’art. 62 d.p.c.m. 22 febbraio ’13, tale sigillo conserva la sua validità fintantoché il certificato di firma non scade, non viene sospeso o non viene revocato; lo stesso certificato può però procrastinare la sua validità a condizione che ad esso sia associabile un riferimento temporale opponibile ai terzi ex art. 41 d.p.c.m. 22 febbraio ’13 oppure a condizione che venga versato in un sistema di conservazione.

Si profila così, oltre ad un preciso obbligo di legge, una vera e propria utilità imprescindibile del sistema di conservazione: laddove vi siano documenti informatici ai quali non è associabile una registrazione di protocollo o la trasmissione a mezzo della posta elettronica certificata, il versamento di un documento in un sistema di conservazione si pone come unica alternativa per garantire la validità legale nel tempo di documenti informatici.

Siccome può ben accadere che ciò si verifichi anche nell’ambito del processo civile telematico l’adozione di un sistema di conservazione si pone anche come unico requisito per preservare la validità nel tempo di determinati atti.

E, si badi, il problema non è confinato ai soli fascicoli aperti presso gli uffici giudiziari ma si estende fino a coinvolgere tutti i soggetti che popolano i registri di causa telematici, e dunque anche gli avvocati.

IV) La conservazione documentale e il processo civile telematico – le problematiche per gli avvocati

Come detto in precedenza, il problema della conservazione concerne da vicino anche l’attività dello studio legale e ciò innanzitutto perché l’art. 2 del codice dell’amministrazione prevede espressamente che le relative disposizioni si applicano anche ai soggetti privati e non solo alle pubbliche amministrazioni.

In secondo luogo anche per l’avvocato l’adozione di un sistema di conservazione si pone a garanzia della validità dei documenti informatici che egli sottoscrive con firma digitale.

Recuperando le nozioni esposte al paragrafo precedente possiamo facilmente comprendere come anche gli atti degli avvocati sottoscritti con firma digitali siano sottoposti ai medesimi vincoli di cui all’art. 62 dpcm 22 febbraio ’13 per quanto concerne la validità dei certificati di firma.

A differenza degli atti dei magistrati depositati nei registri di cancelleria, questi traggono beneficio dal fatto di essere per lo più inseriti all’interno di un messaggio di posta elettronica certificata, che costituisce riferimento temporale opponibile ai terzi ed è pertanto in grado di perpetuare la validità del certificato di firma.

Dobbiamo però chiederci se la PEC sia in grado di svolgere tale compito all’infinito, al pari di un sistema di conservazione, e sia pertanto in grado di sopperire ad esso.

Per dare una risposta a tale quesito dobbiamo concentrarci sulla struttura di un messaggio di posta elettronica certificata, che è in realtà complessa come giustamente messo in evidenza da Patrizio Galeotti.

Al fine della nostra analisi occorre concentraci su due elementi fondamentali, il riferimento temporale contenuto all’interno del messaggio di PEC e la firma digitale del gestore del servizio.

Per meglio comprendere ci può aiutare un riferimento pratico; come noto ogni messaggio di posta elettronica certificata, come noto presenta, in alto a destra un segno grafico simile ad una coccarda

 

La coccarda in questione è il segno grafico che certifica la validità della firma digitale apposta dal gestore di posta elettronica; la si può ispezionare con un semplice clic per ottenere il risultato che segue:

 

Altro elemento rilevante è il file .xml che è sempre contenuto all’interno di un messaggio di PEC e che si genera automaticamente senza necessità di intervento del soggetto mittente o di quello destinatario.

Se andiamo ad aprire il file in questione ci viene restituito il responso (n.d.r. si precisa che sono state volutamente cancellate le parti relative all’identità del soggetto destinatario del messaggio) evidenziato in nota dal quale posiamo ricavare il riferimento temporale del nostro messaggio di posta elettronica certificata:

 

Il responso dell’interrogazione ci restituisce dunque un messaggio soddisfacente, ovvero: messaggio di PEC firmato regolarmente, assistito da un valido riferimento ed in grado pertanto di fungere da riferimento temporale opponibile ai terzi con riguardo ai documenti firmati digitalmente ed inseriti come allegati al suo interno.

Le cose mutano se andiamo alla ricerca di messaggi risalenti nel tempo, come quello allegato di seguito:

 

Come si può notare la coccarda è sparita ed è comparsa una riga rossa con, a lato, al posto della coccarda, un punto esclamativo.

Compiendo l’operazione fatta in precedenza e andando dunque a cliccare sul punto esclamativo otteniamo un risultato diverso da quello ottenuto in precedenza

 

 

Questa volta ci viene riferito infatti che il certificato di firma non è più valido; ed infatti, andando a verificare i dettagli del certificato si ottiene il responso che segue

 

Si certifica così che la firma digitale che assiste quel messaggio di firma elettronica non è più valida; da ciò non possiamo giungere alla conclusione immediata che la PEC abbia perso del tutto il suo valore di riferimento temporale opponibile ai terzi.

Dobbiamo infatti ispezionare il file .xml allegato, dal quale traiamo il seguente responso:

 

Attraverso l’indagine del riferimento temporale contenuto nel file sopra raffigurato riceviamo conferma che il nostro messaggio di posta certificata venne sottoscritto in un momento (il 14 novembre ’09) in cui il certificato di firma era valido (la validità, secondo l’immagine immediatamente precedente, era biennale: dal 28 ottobre ’08 al 28 ottobre ’10).

Comprendiamo perciò che il messaggio in analisi non ha perso del tutto la propria funzione di validazione temporale.

L’intervenuta scadenza del certificato di firma non è però una conseguenza del tutto trascurabile, stante che il compito precipuo di quest’ultima è garantire anche l’integrità e attendibilità del messaggio stesso.

In sostanza mantenendo (senza assoggettarla a conservazione documentale) una PEC con firma scaduta ci troveremmo a dover trarre un riferimento temporale opponibile ai terzi da un documento che ha perso l’essenziale certificazione di integrità e attendibilità e ciò andrebbe senza dubbio a mettere in crisi l’intero procedimento.

Oltretutto dobbiamo considerare che la PEC è a tutti gli effetti un documento informatico, che deve pertanto essere assoggettato a conservazione sia in forza di quanto previsto dal Codice dell’Amministrazione Digitale sia in forza delle previsioni del regolamento Eidas.

All’esito di tali considerazioni si ritiene pertanto che l’adozione di un sistema di conservazione possa rendere definitivamente virtuoso un procedimento in forza del quale:

  • la PEC assicura piena validità ed opponibilità ai terzi delle firme digitali contenute tra i suo allegati per esigenze, diciamo così correnti e fino alla scadenza dei certificati di firma che la assistono; successivamente a tale scadenza questa funzione entra in crisi a causa del fatto che il messaggio non è più assistito dalle presunzioni di integrità e attendibilità;
  • per evitare tale crisi e assicurare che le caratteristiche precipue della PEC siano garantite in tempi lunghi (e potenzialmente all’infinito) il medesimo messaggio dovrà essere versato in un sistema di conservazione, che sarà in grado a sua volta di cristallizzare nel tempo il valore della PEC soprattutto come messaggio integro ed attendibile ad ogni effetto di legge.

L’importanza di tale procedimento è intuitiva ed è fondamentale soprattutto per quegli atti che non sono destinati a confluire nei fascicoli telematici di cancelleria.

Si pensi ad un atto di citazione o ad un atto di precetto notificati a mezzo PEC che, il più delle volte (per l’atto di citazione) o sempre (per l’atto di precetto), raggiungeranno in forma cartacea l’ufficio giudiziario di destinazione o l’ufficiale giudiziario competente per l’esecuzione.

In tali casi, è noto, l’avvocato provvederà all’attestazione di conformità ex art. 9, comma 1 bis, legge n. 53/94 e diverrà unico custode del documento informatico originale.

Graverà dunque sul difensore l’obbligo di conservare il documento informatico e, soprattutto, di conservare l’integrità, la validità giuridica e l’opponibilità ai terzi delle firme digitali.

Ad onor del vero, ed in conclusione, va peraltro rilevato che gli oneri maggiori, in tema di conservazione, paiono gravare senz’altro sul lato pubblico, ovvero sull’infrastruttura del processo telematico. Per quanto riguarda gli avvocati, invece, l’impatto pare essere sicuramente minore e, a ben vedere, un sistema di conservazione anche solo della posta elettronica certificata potrebbe portare a risultati soddisfacenti.

Avv. Giuseppe Vitrani - link all'articolo originale

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